所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。
■（作者高一飞系西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。⑥3.庭审直播录播可以发挥监督作用 庭审直播录播不仅在制度层面上有合理性，而且从硬件设施方面有可操作性，同时具备深厚的公众基础，能够充分发挥对公众的教育作用，对公众起到良性引导作用。
他们所提供的证言不可能总是客观的、公正的、准确的，相反可能是主观的、偏颇的、虚假的，因为记忆本身会悄悄欺骗他们，利益和私心会诱惑他们。庭审直播录播可能会干扰庭审，影响司法公正。庭审直播录播的英文表述一般为cameras in the court，基于我国的权威界定和约定俗成的理由，我们把媒体对庭审的录音录像直播或者事后转播的行为，统称为庭审直播录播。2009年12月8日最高人民法院发布的《关于司法公开的六项规定》明确因审判场所等客观原因所限，人民法院可以通过发放旁听证或者通过庭审视频、直播录播等方式满足公众和媒体了解庭审实况的需要。参与调查的44名被告人中，我们明显发现罪名为贩卖毒品、绑架、抢劫、故意伤害的被告人担心刑事庭审直播录播会对服刑完毕后的正常生活造成影响的比例并不高，而罪名为盗窃、交通肇事、职务侵占、假冒商标的被告人选择对服刑完毕后正常生活造成干扰的比例较高。
根据前文所述的实证调查结果，这一顾虑并不成立。调查数据显示，53％的法官选择会造成心理影响，47％的法官选择不会造成心理影响。自己完全没有预料到，当初研究普通法会起到这样的作用。
第三他认为实际上应该思考法律如何延续以及扩展中华文明，他需要找到一个文明的立足点。但至关重要的是，它是用中国词汇表达的。但我要说，这只是一种可能性，而我们在过去的一个世纪以来所犯的一个错误是，把这种可能性始终定在百分之百，而缺乏一个反思的态度，或者用我曾经使用过的一个概念：没有进行第二次思考，我们都把它当成一个现成的正当有效的事物接受下来，而没有在中国语境中对它进行第二次思考。自主思想本身就是对现代法律之神圣性的背叛。
所以，礼才是中国法律的主体。这里面确实有如他所说的颠覆性的观点，其实主要是批判性的。
但从另一个角度讲，实际上也存在着规范的层次的问题，比如说天道、立法者制订的规范、习惯法等，规范意义上的层次或者结构与政治权力结构之间的层次并不是完全一一对应的。中国的法理学，要以中国文明及其法律秩序之连续性信念为基础。至于说这个法典内在的结构甚至其立法的基本宗旨，它们在中国的可适用性，它跟中国既有的法律规则、体系之间的关系，它塑造秩序的机制等等所有这些重要问题，都被认为是不需要进行思考的。先请大家包涵，因为我可能说得比较尖锐，无知者无畏嘛。
第一个问题，姚老师努力追求的是由中国文明的普遍性的信念，具体到法律领域，就是中国法理学应该确立普遍性的信念。在移植者心目中，所谓的现代法律是神圣不可怀疑的。我把这种观念称之为天道法律观。需要说明的是，这个价值焦虑跟前面说到的秩序焦虑之间，有很大的不同。
当然，这跟法律移植的策略有关，现代化本身就已经给那些将要被移植的、或者正在被构建的法律给出了完全的正当性。我对学院主流的法理学可以说是完全没有了解，所以我的看法，是一个很偏执的很偏颇的一个视角。
过去一百年的法理学，都是在移植大潮中随波逐流。现在的法律所使用的词汇，让法律与生活是隔膜的，有的时候甚至是敌对的。
刚才在聆听姚老师对中国法理学的完全不按照内部学术话语和理路而从自身的知识路径及学术直感来加以批评和解剖的时候，心里确实大吃一惊，因为我本人没有这个勇气。第四个是规则的观念，也就是后来的刑法或者法律，我们讲的天讨有罪，五刑五用，这个规则有一个问题，皋陶并不是第一位的，而是实行某种德行或者规则的第一位，所以我们可以说皋陶奠定了这样一个基调，所谓的刑法或者所谓的法律具有传统的工具主义色彩，在它之上还有某种上位法，我们讲的天治，后面朱熹强调的纯天理，一定是超越了具体化的行，这样我们理解中国传统文化有一个天讨有罪及五刑五用。这样，法律的终极的来源被安顿在立法者身上。过去一百年，我们看到的只是外国的五花八门的法理学在中国，而并没有真正的中国的法理学。我们只要看一下法学翻译著述，你就会发现，一个浪潮跟另一个浪潮不同。同样我们再回到我们中国自己的自身法理学建设，如果我们认定中国传统就是一个资源丰富的金矿，我们相信一点，在中国几千年的历史上，开采金矿的能力是非常有限的，到今天我们知道山西是一块煤地，今天我们开采煤的技术手段，我们只能从矿石里面提取40%的煤，日本的技术手段是70%，也就是说当我们把40%弄完了以后这个煤就废掉了，日本人可以拿到更多的资源，利用率更高。
刚刚过来的刘毅老师，北京理工大学副教授，院长助理，研究领域为比较法与宪政领域。但是这样一种移植受制于交通、语言、文化交流规模乃至于军事投送能力而始终只能构成一种区域性现象，不可能成为一种全球性现象。
但我们需要明白的一点是，法理学每一次都为这样的政治找到了理据，都为这种短暂的政治提供了正当性的辩护。第一点，你的这样一个整体性、论断性乃至于否定性的法理学批评让我始终有这样一个隐忧，即你对中国现代法治与法学的批评有过度之嫌，这种过度实际上会影响到我们法治理性的现代生成。
法律思想史和法律史学科本身也存在这样的问题。黄卉老师，目前任宪法行政法研究中心副主任，德国法研究中心副主任，目前正在致力于判例指导的研究，在国内有相当的影响力。
我们需要去思考，生活与法律的关系究竟是什么样的。据此心态，所有反对移植这些现代法律的人都是落后分子，都是反潮流的反动分子，都会被扣上各种道德和政治的帽子。我的命题是反潮流的，要重建对于中国文明之普遍性的信念。也就是说，法理学应该告诉整个法学界以及法律界，他们要做的工作是守护中国人的这么一个文明生活的秩序。
由此，我们对法律的思考会产生革命性的变化，对人们运用法律也会产生常巨大的影响。当然，有的人基于其强烈的价值观，用先进、落后之类的词汇来表面西方、中国。
因为，中国现代的法律秩序本身就是移植的，所以它为这样的一个事业提供了一个似乎有效的辩护，可以说它是现代中国的法理学。现在我们总算回过味来，慢慢地特别是在文化和社会领域重建和重新发现传统中有价值的东西，重建一些原本属于中国人的，契合于中国人生活方式的理念、制度。
当然，你会提出一个问题，假如两者一样，何必绕道？我以为，这个绕道非常重要，为什么？我用现代话语解释古典文本有一个很重要的目的，把古典文本带入到我们当下的思想和立法现场中，也就是说，唤醒这些古老的概念。也就是说，我认为中国的法理学必须在中国文明脉络中进行法律的哲学化思考，以构建中国的法理学。
主持人：不仅仅是《皋陶谟》，还要把舜典、尧典都要连着看，的确姚老师给我们新的冲击，跟我们的新法理有一个暗合，吻合，姚老师在自己的知识体系中的选择，其实很多命题跟我们有相合之处，但是不尽相同，还是有区别。当我们打算有意识地问这个合法性，中国之所以称之为文明的一个基本标志，但是当我们有意识地建立这样一种秩序或者开创一个新传统的时候，这样一种方式我不认为它不是西方的。如果自己遭受法律的不公，就会诉诸老天爷。姚老师以现在他已然接受的一些观念来重塑古典的概念，让古典的概念呈现出现代的观念。
第二个就是关于对于我们法理学的批评，我觉得我们自己算是圈内人，也一直在反思，确实是肯定存在很多问题，但是当代法理学是不是完全是法律工具主义的，或者说法律实证主义的？我觉得这可能有一个问题，把我们作为中国政府或者真正的立法者，从官方的思路和学术界的思路混在一起了，在一定意义上我也认同，可能官方的立法者、施政者、执政司法机关他们的做法可能是实证主义的思路，但是法学界对这种思想的批判一直也是主流的东西，包括我们的教科书也没有说直写，当然你要说是法律阶级统治的工具或者国家意志体制的体现也不是主流观念，包括学生也不会这么去学习了，这其实是表现的现象。中国是特殊的，而我们正在引进的现代的法律才是普遍的。
为什么神圣？因为，它被认为是现代的。进入 秋风 的专栏 进入专题： 法理学 古典法律 。
到移植苏联模式时，就更不用说了。当然，在中国，历史主义更为特别，还会加上特别强烈的价值判断，那就是两个字：专制。